[사실관계] 1. B는 인적이 드문 심야에 혼자 귀가 중인 A에게 달려들어 두 팔을 잡고 골목으로 끌고 들어가 넘어뜨린 후 음부를 만졌다.
2. 이에 A가 반항하자 B는 A의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 했다.
3. A는 무심코 B의 혀를 깨물어 B의 혀가 절단됐다.
4. A는 B에 대한 상해죄로 기소되었다.
A의 행위는 정당방위인가?
범죄의 성립 요건
범죄가 성립하기 위해서는 ①구성요건 해당성 ②위법성 ③책임이 있어야 합니다.
이 중 하나라도 충족되지 않으면 범죄가 성립되지 않습니다.
이번 기사에서는 위법성과 위법성 조각사유의 정의 및 종류 등에 대해 포괄적으로 소개하고자 합니다.
구성요건과 위법성
범죄가 성립하기 위해서는 ①구성요건 해당성 ②위법성 ③책임이 있어야 합니다.
이 중 하나라도 충족되지 않으면 범죄가 성립되지 않습니다.
이번 기사에서는 위법성과 위법성 조각사유의 정의 및 종류 등에 대해 포괄적으로 소개하고자 합니다.
구성요건과 위법성
위법성이란 구성 요건에 해당하는 행위가 법 질서와 객관적으로 모순, 충돌할 경우의 일입니다.
구성 요건 해당성이 있으면 원칙적으로 위법성은 추정됩니다.
단 한 행위에 대해서 일정한 사유가 있을 때 그 행위가 구성 요건에 해당되더라도 불법성은 없습니다.
이를 위법성 조각 사유라고 부릅니다.
즉 위법성 조각 이유는 구성 요건 해당성은 이뤄지지만, 실질적으로 불법이 없다고 인정할 만큼의 특별한 이유가 있으며 위법성을 조각하기로 하는 것입니다.
위법성이 조각되면 피고인의 행위는 무죄입니다.
위법성 조각 사유
형법 총칙은 ① 정당 행위(형법 제20조), ② 정당 방위(형법 제21조), ③ 긴급 피난(형법 제22조), ④ 자구 행위(형법 제23조), ⑤ 피해자의 승낙(형법 제24조)의 5가지 위법성 조각 사유를 규정하고 있습니다.
형법 각칙 중에는 형법 제310조에서 사실상 명예 훼손 행위가 진실이며 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성을 조각하고 있습니다.
이와 같이 형법에 규정되는 불법성 조각 사유 이외의 위법성 조각 사유는 초법적 위법성 조각 사유라고 합니다.
법규를 넘어 상식적인 측면에서 불법이 없다고 인정할 만한 일련의 이유를 말하는데, 예를 들면 교사 징계 행위 추정적 승낙에 의한 행위, 의무의 충돌 등을 합니다.
형법 제20조 정당 행위는 “사회 상규에 위반하지 않는 행위는 벌하지 않는다”과 포괄적으로 규정하고 있어 초법적 위법성 조각 사유의 하나로 보고 있습니까. 정당 행위는 정당 방위 긴급 대피 등 특별한 위법성 조각 사유에 해당하지 않을 때 마지막으로 심사합니다.
초법적 위법성 조각 사유는 법령에 구체적으로 규정되지 않아 개별 사안에서 법원의 판단에 따른 인정됩니다.
그러므로 관련 판례에 대한 연구가 많이 해야 설득력이 있고 적절한 주장이 되고, 이를 통한 무죄 판결을 이끌어 낼 수 있습니다.
정당 방위정당 방위란 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법적 이익을 방위하기 위해서 행한 행위에서 상당한 이유가 있는 경우를 말합니다(형법 제21조 제1항). 판례가 정당 방위를 인정한 사례를 몇개 봅시다.
①문 첫머리에서 소개한 강제 추행을 받던 B가 A의 혀를 절단한 사건의 경우 대법원은 정당 방위를 인정하는 무죄를 선고했습니다.
대법원 1989년 8월 8일 선고 89도 358판결 사실 관계가 상기하시다면, 피고인 1의 이 사건 범행은 같은 피고인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해로부터 피하려고 한 행위이며 그 행위에 이른 경위와 그 목적과 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 불법성이 없는 행위로 볼 수 있으므로 이런 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심 판단은 납득이 가…(생략)② 경찰관의 불법 체포에 맞서는 과정에서 상해를 입힌 경우 정당 방위를 인정한 바 있습니다(대법원 2000.7.4. 선고 99도 4341판결). 대법원 2000.7.4. 선고 99도 4341판결 경찰관의 행위가 적법한 공무 집행에서 벗어나는 불법 체포했다고 볼수밖에 없다면 그 체포를 피하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해로부터 벗어나기 위한 행위인 정당 방위에 해당하는 위법성이 조각된다.
③ 갑 회사가 을이 점유했던 공사 현장에 무단으로 들어가서 현수막 및 간판을 설치하는 담에 글씨를 썼지만, 을이 그 현수막을 깨고 간판 및 담에 적힌 글씨를 지운 경우 정당 방위를 인정했습니다(대법원 1989.3.14. 선고 87도 3674판결). 대법원 1989.3.14. 선고 87도 3674판결 갑 회사가 을이 점유했던 공사 현장에 실력을 행사하고 들어 현수막 및 간판을 설치하는 담에 글씨를 썼다 행위는 을의 시공 및 공사 현장의 점유를 방해하는 것으로, 을의 법익에 대한 현재의 부당한 침해와 마찬가지기 때문에, 을이 그 현수막을 깨고 간판 및 담에 적힌 글자를 지운 것은 그 침해를 방어하기 위한 행위이며 상당한 이유가 있다.
반면 과잉방위란 방위행위가 그 정도를 초과한 경우를 말하는데, 이는 위법성 조각사유가 아니라 책임 조각사유입니다.
긴급 피난반면 과잉방위란 방위행위가 그 정도를 초과한 경우를 말하는데, 이는 위법성 조각사유가 아니라 책임 조각사유입니다.
긴급 피난자구 행위란 법에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없을 경우에 그 청구권의 실행이 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되는 상황을 피하기 위해서 한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우를 말합니다(형법 제23조 제1항). 자구 행위는 청구권 보전이 불가능한 긴급 상황에서만 허용됩니다.
이를 자구 행위의 보충성이라고 합니다.
청구권을 보전하는 법정 절차는 통상 민사 소송 법상의 가압류, 가처분 등의 보전 절차를 의미합니다.
또 법률로 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우는 공적 구제를 강구하는 여유가 없이 채무자가 도망하는 경우와 같이 훗날 공적 수단에 의해서도 그 실효를 거둘 수 없는 긴급 사정이 있는 경우를 말합니다.
자구 행위는 채무자에 대한 청구권 보전은 불가능하더라도 청구권에 대해서 저당권 보증 등 충분한 물적 담보나 인적 담보가 확보되어 있을 때는 청구권의 실현이 가능하므로 용납되지 않습니다.
피해자의 승낙피해자의 승낙은 처분할 수 있는 사람의 승낙에 의해서 그 이익을 훼손한 행위로 법률에 특별한 규정이 없는 경우는 벌하지 않는 것을 말합니다(형법 제24조). 단, 승낙이 있길래 늘 불법성이 조각되는 것은 아닙니다.
판례는 “형법 제24조의 규정에 의한 위법성이 조각되는 이른바 피해자의 승낙은 해석상 개인적인 법적 이익을 훼손할 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 할 뿐 아니라 그 승낙이 윤리적 도덕적으로 사회 상규에 어긋나지 않도록 해야 한다”고 했어요(대법원 1985.12.10. 선고 85번 1892판결). 몇가지 사례를 봅시다.
[사실관계] 1. 갑과 을은 교통사고를 내고 보험금을 수령하기로 공모(보험사기)하였다.
2. 갑은 자신이 운전하는 자동차로 을사가 운전하는 자동차를 충격하였다.
3. 그런데 이 충돌로 인하여 갑과 을이 의도한 바와 달리 을은 중상을 입게 되고 마음이 변한 을은 갑을 상해죄로 고소한 4. 갑은 을이 승낙한 행위로 상해죄의 위법성이 조각된다고 주장하였다.
위 사안의 경우 보험사기를 위한 을의 승낙은 사회규약에 위배되므로 갑의 행위의 위법성이 조각된다고 볼 수 없으므로 갑의 행위는 상해죄에 해당합니다.
[사실]1.C는 A와 B를 자신의 집에 불렀지만, A와 B는 C에 잡귀이 씌어서 잡귀을 물리쳐야 한다고 말했다.
2.A와 B는 C에 잡귀을 물리치는 행위로 뺨을 때리는 등 퇴마 행위가 필요하다며 C는 이를 승낙했다.
3.A와 B는 C의 승낙을 얻어서 퇴마 행위를 했지만 뺨을 때리는 행위뿐 아니라 팔과 다리를 잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등 오른쪽 간 바닥 파열, 복강 내 출혈로 C가 사망했다.
4. 검사는 A와 B를 폭행 치사로 기소하고 A와 B는 C의 승낙이 있는 행위로서 위법성이 조각되어 무죄라고 주장했다.
판례는 이 사안에서 비록 C의 승낙이 있더라도, 위와 같이 폭행에 의해서 사람을 숨지게 할 때 피해자의 승낙은 윤리적 도덕적으로 허용되지 않아 범죄 성립에 아무 장애도 되지 않는 즉 사회 상규에 어긋난다고 할 수 있고 피고인 등의 행위가 피해자의 승낙에 의해서 불법성이 조각된다고 보기는 어렵다고 판시하고 있습니다(대법원 1985.12.10. 선고 85번 1892판결). 정당 행위사진 출처 : 123rf.com사진 출처 : 123rf.com대법원 2015년 8월 27일 선고 2013도 10003판결 피고가 정당한 노조 활동과 관련된 인쇄물을 배포하기 위해서 이 사건의 기숙사 현관까지 진행된 행위는 그 행위의 동기와 목적, 수단과 방법, 보호 이익과 침해 이익, 경위 등에 비추어 사회 규범에 위반하지 않는 정당 행위로 보는 것이 타당하다, 피고인이 피해자 회사로부터 퇴거를 요구되더라도 이에 응하지 않는 사실을 인정할 수 있지만 이 또한 상기의 이유로 인한 사회 규범에 위반되지 않는 정당 행위로서 위법성이 조각된다.
그러므로 공동 주거 침입죄의 주위적 공소 사실과 항소심에서 추가된 공동 퇴거 불응죄의 예비적 공소 사실은 모두 무죄다.
정당행위부정판례 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 간통현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위는 정당행위에 해당하지 아니한다.
대법원 2011년 5월 26일 선고 2011도2412 판결 사채업자인 피고인이 채무자 갑에게 채무를 변제하지 않으면 갑이 숨기고 싶은 과거 행적과 사채를 사용한 사실 등을 남편과 시댁에 알리는 등의 문자메시지를 발송한 경우 협박죄가 인정돼 정당행위에 해당하지 않는다.
대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도2917 판결사측이 회사 운영을 부실화시켜 소수주주에게 손해를 입혔다 하더라도 위와 같은 사정만으로 주총에 참석한 주주가 강제로 사무실을 찾아 회계장부를 찾아내는 것이 사회통념상 용인되는 정당행위가 되는 것은 아니다.
대법원 2007년 6월 28일 선고 2005도8317 판결 의사가 모발이식 시술을 하면서 이에 관해 어느 정도 지식을 갖고 있는 간호조무사에게 모발이식 시술 행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡기고 별다른 관여를 하지 않은 것이 정당행위에 해당하지 않는다.
310조의 위법성 조각 사유형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 지적하며 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하겠다며 사실 적시 명예 훼손 죄를 규정하고 있습니다.
그리고 형법 제310조는 제307조 제1항의 행위가 진실이며 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성을 조각하고 있습니다(무죄).형법 제310조는 사실 적시 명예 훼손 죄만 적용할 수 있는 허위 사실 적시 명예 훼손 죄에 해당 사항이 없습니다.
그러므로 허위 사실 적시 명예 훼손 죄는 공익 목적이 있었더라도 위법성이 조각되지 않고 형사 처벌을 받게 됩니다.
310조에 대해서는 형법의 공부를 하거나 관련 시험을 준비한 사람이면 누구든지 한번은 들은 적이 있고 그 유명한 이른바”가짜 미끼복”이라 불리는 “위법성 조각 사유의 전제 사실에 대한 착오”논의가 있고 여러 쟁점과 판례가 있으므로 자세한 논의는 다른 글에서 구체적으로 다루도록 하겠습니다.
형법 제307조(명예 훼손)① 공공연하게 사실을 지적하고 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역 또는 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제310조(위법성 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실되고 있어서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다.
형법 제307조 제1항은 공공연히 사실을 지적하고 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하여 사실 적시 명예훼손죄를 규정하고 있습니다.
그리고 형법 제310조는 제307조 제1항의 행위가 진실이고 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성을 조각하고 있습니다(무죄). 형법 제310조는 사실 적시 명예훼손죄에만 적용할 수 있으며 허위사실 적시 명예훼손죄에는 해당 사항이 없습니다.
따라서 허위사실 적시 명예훼손죄는 공익목적이 있더라도 위법성이 조각되지 않아 형사처벌을 받게 됩니다.
310조에 대해서는 형법 공부를 하거나 관련 시험을 준비한 사람이라면 누구나 한 번쯤 들어봤을 것이고, 그 유명한 이른바 ‘위전착’이라 불리는 ‘위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오’에 대한 논의가 있고, 여러 쟁점과 판례가 있으므로 자세한 논의는 다른 글에서 구체적으로 다루도록 하겠습니다.
형법 제307조(명예훼손)①공연히 사실을 지적하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역 또는 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제310조 (위법성 조각) 제307조제1항의 행위가 진실된 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.